一、缘起：逐级遴选在法官选任制度中的“边缘化”现状

（一）比例极小：“非主流”的法官选任方式

2003年左右，各地高级法院陆续提出高院不再招收应届毕业生，中院逐步减少应届毕业生的招收，逐步过渡到进入法院先从基层做起，经过多年的审判实践锻炼以后，通过遴选进入市高中级法院的制度。然而以某地A中院为例，基层遴选自2007年才开始实施。2007年至今，该院从辖区8个基层法院仅遴选法官18人，而同期该院录用应届硕士毕业生181人，接收军转干部29人。相对其他招录渠道，基层遴选的法官数量很少；相对辖区内近三千名基层一线办案人员的基数，基层遴选的法官比例极低。

相反，与逐级遴选的“冷遇”相反，外部遴选得到了广泛关注和高度赞誉。[(1)张先明：《拓宽法官选任渠道 优化法院队伍结构——最高人民法院面向社会公开选拔高层次审判人才》，载《人民法院报》2013年12月13日第01版。]⑴“完善选拔优秀律师、法律学者等专业法律人才到法院担任法官的制度”也在一系列司法改革文章中被反复强调。诚然，从法律共同体中遴选具有丰富实践经验的人才有助于提升法官队伍形象，但外部遴选不可能大规模适用——如果没有最高院的光环和高职级领导岗位，以什么吸引资深法律从业者进入法院？与其关注“锦上添花”的外部遴选，倒不如重心下移，关注基层法院生态，致力于解决法院人事改革的关键问题。

（二）科学性弱：“非专业化”的法官考察模式

1、遴选程序行政化

中高院的遴选计划，根据当年市委组织部、市人力资源和社会保障局印发的《北京市市级机关公开遴选公务员工作实施方案》拟定。拟定的遴选方案需上报人力社保局，由人力社保局与全市公务员遴选方案一并发布。

与公务员招考类似，遴选考试由笔试和面试两部分组成，辅以岗位匹配评估和业绩评价。笔试旨在通过综合试题、专业试题和写作试题，重点考察应试者的政策理论水平、审判业务和文字表达能力等综合素质，面试采取半结构化面试形式进行，重点考察应试者的专业素质、业务水平及其他综合能力。 “一考定终身”的模式使法官的思维、逻辑、知识、经验、能力无从展现、无法考量，而看似全面的考评实则仍是按公务员特征量身定做，尤其表现在政论水平和公文写作水平的考察。

2、遴选条件模糊化

一是缺乏科学的考核标准。遴选者应“具有与遴选职位要求相匹配的任职经历和能力水平”。这里至少有两项标准需要释明：一是上级法院岗位对法官素质有何具体要求？不同层级法院之间的功能应当有所不同，应当产生一种司法上的劳动分工；在不同层级法院工作的法官所需要的知识、所运用的能力也不很相同，但在尚未明确各级法院审级职能分工的前提下，上级法院需要什么样的法官是一个无从回答的命题。二是法官的能力水平以何标准从何渠道考核？否定照搬公务员考试“一考定终身”的考核模式，需以更科学的日常化考核体系合理评估法官的司法能力，然各基层法院尚未建立法官个人业绩档案。

二是缺乏必要的考评程序。早在光绪三十三年，在《法部奏各级审判厅定期开办摺》中, 对京师高等、地方审判厅的人员任用情况作了说明: “司法机关于人民之利害安危关系最重, 故任用法官较之别项人才倍宜审慎, 其有熟谙新旧法律及于审判事理确有经验者, 自应酌加遴选以备临事之用……此项人员不分京外实却及候补、候选, 均经采访确实, 并次第传见, 详细甄选, 拟由臣等量能器使, 先行派厅委任, 仍分别办事行走, 俟一月后果能勤慎尽职, 再行开列衔名。”[(2)李超：《晚清法制变革中的法官考选制度研究》，载《新疆大学学报（社会科学版）》2004年第4期，第51页。]⑵此中设定的条件 “熟谙新旧法律及于审判事理确有经验”与考评程序“采访确实、次第传见、详细甄选、先行委任再行开列衔名”很是值得借鉴。当下基层遴选，没有渠道使考核者对候选人进行深入了解和实质性考察，仅凭上报的书面材料和面试中的印象对候选人品德、知识、能力有所认识，这种考评只能是一种感性层面的了解、一种流于形式的认识，失于审慎，特别是对于道德素质的考量存在漏洞。

（三）效果较差：“非择优录取”的法官遴选结果

我国80%的案件在基层，80%的司法人员也在基层。[(3)江必新：《深化审判体制与机制改革》，载《中国党政干部论坛》2014年第1期，第34页。]⑶在带有行政化色彩的上下级法院关系中，基层法院法官遴选至上级法院可以认为是一种“晋升”。虽然在四级法院职能定位调整和法官职务序列改革之后，这种“晋升”不再必然带来利益或荣誉上的益处，但对于基层法院法官来说，遴选几乎是在法院系统内部可以“自主”调整岗位的唯一途径，是改变“出身决定论”[(4)“出身决定论”指的是在现有的实践操作中，同届甚至同校毕业的学生，先进入哪一级法院就成为哪一级法院的法官，其后续的定级、晋升都由最初任职的法院级别来决定。]⑷的唯一方法。但如前文所述，通过遴选进入上级法院的基层法官数量极少，独木桥式的基层法官遴选严重挫伤了基层法官的积极性与进取心。一旦那些有能力和禀赋从事中院司法审判的人放弃了参与遴选的机会，那么遴选制度设计得再精巧细致，也注定达不到应然价值。

基层遴选也并未实现择优录取的应然价值。仍以某地A中院为例，通过基层遴选到中院的18名法官中，硕士以上学历的仅有3人（含2名在职硕士），高学历人才比例低；1人现任选任制审判长、5人任代理审判长，其余12人均为助理审判员，理论水平、业务能力、办案经验尚有提高空间。大量具有丰富的经验和才干的基层法官被浪费或忽视，自下而上有序流动的人员管理机制无法实现。

诚然，这不必然缘于遴选程序的不合理，因为作为考评对象的各法院出于留人好干活等考虑，并不鼓励甚至以福利待遇为条件限制其骨干法官参加遴选。也就是说，最适合的人也许并未进入遴选的渠道。

二、禁锢：逐级遴选制度改革艰难的“体制性”成因

1999 年最高人民法院提出了《人民法院五年改革纲要》。作为我国法官职业化建设新的里程碑，它确立了法官遴选、司法改革、法官职业化的一系列部署和规划。但在长达15年的时间里，基层遴选制度未能真正实施，其原因不在于技术层面的制度设计，而源于三个悬而未决的司法改革难题。

（一）“职数”和“职级”限制了遴选法官的数量

法院内的级别序列有四类：对应公务员序列的级别，如乡科级副职、乡科级正职、县处级副职、县处级正职等；对应公务员非领导职务，如办事员、科员、副主任科员、主任科员等。法院内部另有两类法院独有的级别：审判职称，如法官助理、助理审判员、审判员、审判委员会委员；法官等级：法官（一至五级）、高级法官（一至四级）、大法官（一至二级）、首席大法官。[(5)刘忠：《格、职、级与竞争上岗——法院内部秩序的深层结构》，载《清华法学》2014年第2期，第150页。]⑸行政职级、法律职务和法官等级存在于同一机构、同一主体中，在实践中产生了矛盾和冲突。

实践中不管是党政机关、司法机关还是社会团体、人民群众，首要关注的是法官的行政职级与法律职务，很少关心甚至并不知悉法官等级。法官等级不与福利待遇挂钩，法官等级没有得到社会各界和法官自身的足够重视。法院内部对待法官考核、提拔、管理时，局限在院长、庭长、主任、科长或者厅级、处级、科级审判员的思维定式中。

一方面，行政职级根深蒂固的影响，导致很多法官把行政职级的升迁作为自我价值实现的目标，导致符合遴选条件的基层法院中层领导或者资深法官因不愿放弃既有或很有可能拥有的基层法院行政职务而放弃遴选，毕竟市编制办公室核准的中、高级法院职数十分有限，遴选至上级法院可能意味着法官“政治生涯”的重头再来。

另一方面，增加基层遴选的数量意味着挤占中高院正科级、副处级职数。具有丰富基层法院工作经验的“适格”遴选者至少须有五至十年的办案经验，从职级晋升的一般规律来说基本已晋升至副科级，遴选至中院后将候任正科级助理审判员。但审判执行类人员的职数核算仍然沿用“劳人薪87年56号文件”与公务员管理基本接轨，中院由于2007年以来扩招高校硕士研究生等缘故，正科级非领导职数已基本满额甚至超编。基层遴选渠道一旦放开，意味着正科级非领导职数的再超编以及副处级职数的更稀缺。

（二）“圆桶型”的审级职能配置模式模糊了遴选法官的标准

《法官法》除了工作年限的要求之外，对法官任职资格基本“一刀切”，未体现各级法院法官应当具有的任职条件的差别。

从一审和二审、从多数案件和重大案件的实际需求看，不同层级的法官不管是专业知识还是司法经验、年龄结构都应当有明显的不同。[(6)南通中院课题组：《专业化视野下的法官选任制度之检视与完善——基于对南通法院初任法官群体的实证分析》，载《南通审判》2014年第1期，第26页。]⑹应有“哪些不同”需要从各级法院的职能定位来分析。但当前，我国未实行一二审法院间的职能分层，各审级均可审查事实与法律问题，上下级法院的审理模式高度“同质化”，中级法院在功能而言在一定程度上是基层法院的“放大版”。上诉审法院成了上级法院，两者的关系主要是政治和管理的，而不是功能和分工的。[(7)苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第149页。]⑺中级法院职能定位不明导致遴选条件的模糊。

（三）“多入口、平行式”法官选任模式紊乱了遴选法官的路径

在现行法官选任制度下，各级法院均可招录大学生，法官来源渠道多，且招录标准、人员类型均同质化。多年来，法院内部已基本形成了按“工作年头”晋级的模式，书记员干到一定年头晋升为助理审判员，助理审判员干到一定年头晋升为审判员。对于中级法院的法官选任，研究生学历的毕业生经过一年的见习期工作、两年的法官助理工作（其中包含一年期的不脱产预备法官培训），即可在中级法院有法官空缺时被任命为助理审判员。这些大学生每年基本能够补齐法官编制，在数量上基本满足司法资源配置。这种平行式法官选任方法客观上制约了自下而上的递进式职业化建设，削弱了基层遴选的必要性。

三、破冰：优化逐级遴选制度的“创新性”探索

基层法官遴选只是司法改革的冰山一角，准确说是海面之下不易为人所关注的一角，但它的现状折射出当前司法体制的种种问题，它的改革也依赖于司法改革的风向与力度。

（一）破除“格、职”，使逐级遴选不受行政序列的制约

中国封建社会的文官等级结构区分品位分类和职位分类两大类型,“品位分类”以“人”为中心，结构富于弹性，“几品官员”这种官阶的存在给了文官较大的稳定安全之感，即使职务变动也不丧失位阶，降低待遇，而且比较简单易行。法官等级序列与古代“品位分类”性质近似。

法官等级序列并不是法官审判权的等级划分，而是法官司法能力的评价和确认，是法官专业技能的体现和象征。取消法官行政级别与法院所在行政区划公务员级别的关联，将法官等级定位为法官职务序列发展的主要路径，法官只要尽职履责，就可以根据年资晋级，工资与法官等级挂钩。在法院内部建立起符合法官职业特性的等级序列，能够为法官职业发展赢得更广阔的空间。

以法官等级序列作为法官唯一的职务序列首先能保障基层遴选的可期待利益，即法官的报酬不因在法院内部岗位调动而发生改变；其次可以抑制基层遴选的盲目狂热，因为法官等级仅与个人履职时间、工作业绩关联，不与所在法院的等级挂钩，各级法院的法官都会更加安心地在各层级法院工作，在法院系统内跳槽或渴望晋升到上级法院的动力会减少，有利于法院内部生态的良性发展。在这个基础上,基层法院法官面对遴选能更冷静地做出选择, 会更多根据自己的工作爱好和偏好, 而不是为了晋升和晋升可能带来的利益。[(8)苏力：《法官遴选制度考察》，载《法学》2004年第3期，第15页。]⑻

（二）重构标准，使逐级遴选成为实现法官专业化的途径

1、前置个人品行和职业伦理的考核

对审判的信赖是审判权威性的基础，与对法官人格的信赖和敬意密切相关。[(9)叶肖华、谢云生、李少伟：《论我国司法官选任制度的完善》，载《法学杂志》2012年第7期，第133页。]⑼从长远来看，除了法官的人格之外，没有其他东西可以保证实现正义。[(10)埃利希语，参见[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第6页。]⑽法官选任委员会首先应进行法官的个人品行和职业伦理的考察，对有缺陷的被遴选者实行“一票否决”。

对于个人品行和职业伦理的考核，在沿用传统的民主测评、个别谈话、走访调查等方式之外，引入一种竞争者调查机制，被遴选者之间互相评价，负面评价一经核实即否定该被遴选者资格，负面评价经核查不属实的，对于进行恶意评价的被遴选者取消资格。

2、强调被遴选者的司法专业性

调整四级法院职能定位后，我国审级结构将由变“圆桶型”结构为“金字塔型”结构。其中作为“承上启下”的中高级法院应当至少具备以下两个功能：一是提级审理一审重大、疑难、复杂和新类型案件，建立适当的判例制度，使司法裁判真正成为统一法律适用标准的主要方式，以明确具体的判例帮助法官正确理解和适用法律，适当限制法官的自由裁量权，有效保证前后判决之间的连续性和一致性；[(11)牛克乾：《刑法渊源、规范性刑法解释与刑事判例》，载《法律适用》2004年第5期，第25页。]⑾二是对二审案件实行法律审，通过对法律问题的关注、对社会政策的关注，来统一本法域内的法律, 以及通过向上级法院报送典型案例来推动法律的修改和指定, 促成社会的共识和规范。

相对于以矛盾化解为主要功能的基层法院，中高级法院的法官应当兼备丰富社会经验和高度的司法专业性，在两者无法兼备的时候，将司法专业性放在首位。经过5至8年的基层法院工作训练，一般来说，法官已掌握法律技术、熟习程序、具备群众工作能力，所以考察司法专业性注重以下四个方面：一是具备硕士以上学历（知识产权专业可接收法律硕士，其他专业只接收法学硕士），强调经历过系统专业的法律教育、法学研究训练；二是高超的裁判文书说理能力，法官不仅需要熟谙法律，通晓法理，当法律不完备或存在漏洞之时，尚需法官进行法律解释或法的续造，[(12)孙笑侠：《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》，载《法学》1998年第8期，第34页。]⑿中院法官需要通过裁判文书向下级法院准确传达自己的审判观点；三是有一定理论联系实践的研究成果，善于在审判中发现问题，并勤于探索解决问题的方法；四是逻辑严密、条理清晰的口头表达能力，树立良好的司法形象，起到良好的示范效果。

上述考核可通过调取查阅法官业绩评价档案来进行，未建立个人考核机制的，通过司法统计数据、案件评查资料考核；随机观摩庭审、抽查裁判文书；取消专业笔试，在面试中考查法律知识与法律思维。

（三）招录改革，使逐级遴选有基础、有秩序、有梯次

有关调研结果显示，初任青年法官社会人生阅历严重缺乏，表达能力、法律逻辑思维能力相对于司法需求仍显不足，庭审驾驭能力等司法技术与法学理论知识水平不相适应，影响办案质量。[(13)参见：王飞、刘卉：《十年回首：对法官遴选制度的检视与修正——基于对东部地区基层青年法官司法能力的调查分析》，万鄂湘编：《审判权运行与行政法适用问题研究·上》，人民法院出版社2011年版，第258页。南通中院课题组：《专业化视野下的法官选任制度之检视与完善——基于对南通法院初任法官群体的实证分析》，载《南通审判》2014年第1期，第22页。]⒀无论是社会阅历的积累还是司法能力的养成都没有捷径，前者有赖于经世历事，打磨出成熟的思维方式与平和的心境，后者最大的特点是经验性，通过学徒式的言传身教的跟随学习方式传承，两者都需要长时间的积淀。

出于现实考虑，在“案多人少”的司法国情背景下，法官难以腾不出时间和精力参加培训，法院也难以承受法官淘汰带来的办案人手缺失的压力。可以运用“遴选”这一机制，限定法院系统招录的所有人均进入基层法院，将一定年限的基层法院工作作为中国式的职业培训，在实践中磨练，再以遴选作为考察培训结果、择优选人用人的一种途径。

1、无5年以上法院工作经历者均从基层法院开始任职

将基层法院工作作为初任法官的职业培训。取得司法资格但无法律工作经验的应届毕业生、有法律工作经验但法院工作经历未满5年者、军转干部等一律先到基层法院工作，在基层审判实践中升华法律高等教育所接受的知识、集中训练法律思维和司法行为模式。中高级法院的法官以基层遴选为主要来源。

2、将遴选前提设定为有5至8年基层法院工作经历

对基层法院任职的法官工作年限有一个制度化的规定。这个规定可能有几个好处，一是长期稳定任职使法官可能真正有动力和意愿关心和了解基层法院, 并踏实积累相应的司法审判经验。二是一定年限的工作是科学全面考核的基础。三是一般来说5至8年的期限长于中级法院领导的任职期间，可能会使基层法官不再特别注意通过同上级法院领导建立密切的私人关系并因此获得遴选。

（四）双向流动，形成“可上能下”的人才交流机制

适用新的逐级遴选制度，需要解决一个问题：中高级法院已存在的法官助理往何处去？在逐级遴选成为法官选任的来源之后，这些法官助理与基层法院的适格被遴选法官，谁能够、或者说谁应该享有晋升中高级法院法官的优先权？

为避免这一冲突，笔者建议在制度的转轨期遵循一个原则：明确以逐级遴选作为法官选任的主要渠道，但给予中高院法官助理自愿选择的机会，即可允许中高院法官助理保留中高院已分配的住房等福利待遇，重新选择基层法院任职，这些法官助理享有选择基层法院、选择业务庭室的自主权，并在满足任职年限之后参加遴选。对于选择仍留在中高院的法官助理，要求其具备5至8年法院工作经历后参加遴选考试，在与基层被遴选者的竞争中胜出者方可被任命为中高院法官。

在新的逐级遴选制度适用后，逐步将“单向向上”的遴选概念扩张为“双向流动”的灵活机制，即中高院法官亦可选择到基层法院任职。在理想的去行政化模式下，特别是在法官职务序列改革后，上级法院法官到基层法院任职将不会改变其法官等级与福利待遇，也不导致职业尊荣感的降低。这种交互的人才交流机制既能够促进审判经验交流、法律适用统一，也能够让遴选成为一潭活水。

（五）吐故纳新，为转轨后的逐级遴选提供空间和机会

在法官员额确定后，通过分流方式先使一部分不适任法官离开一线审判部门，年长的提前退休、年轻的依据自身条件可以调到法院职能部门工作；进行人员转岗分流,妥善地分流和安置到其他行业中去。[(14)李汉昌：《司法制度改革背景下法官素质与法官教育之透视》，载《中国法学》2000年第1期，第52页。]⒁通过建立科学考评机制，逐步将现有法官队伍中潜在的不合格者置换出来。再通过逐级遴选，使法官队伍最终成为高素质法律人才聚集的职业群体。