如何判断违反强制性规定的合同效力问题是民商事审判中的重难点问题。过去一段时间，主流司法策略是通过区分规范的性质，将法律、行政法规的强制性规定分为效力性强制性规定、管理性强制性规定，违反效力性强制性规定的合同无效，违反管理性强制性规定的合同有效，可将其称为规范性质二分法。在历史上，这一方法对于鼓励交易，维护意思自治发挥了重要作用，但不可否认的是，该方法也逐渐暴露了诸多问题，不仅影响司法统一适用，对于贯彻强制性规定的立法目的亦多有不足。故本文提出应当舍弃规范性质二分法，径直探寻强制性规定的规范意旨，并以法益衡量方法和比例原则为控制器，改进合同无效后果制度，以平衡管制目标与交易安全、违法无效认定与善意相对人利益之间的紧张关系。
需要说明的是，本文成稿于民法典刚刚施行后的2021年上半年，今年12月5日，最高人民法院公布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（下称《民法典合同编通则解释》），其中，第十六条关于违法合同效力认定的规定明确不再采用以强制性规定的性质即管理性或效力性为标准的认定方法，而是回归强制性规定“立法目的”这一本源，具有重要意义。这一转变也印证和支持了本文的核心观点。
一、规范性质区分法司法运用的主要问题
应当说明，规范性质二分法的内涵和外延不是一以贯之，而是逐步变化的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（下称《合同法解释二》）第14条出台前，法院动辄以违反原《合同法》第52条第5款为由认定合同无效。为此，该解释第14条将认定合同无效的依据限定在法律、行政法规（法源位阶）的效力性强制性规定（法源性质），但又引发新的问题，即由于效力性和管理性规定区分标准模糊，实践中很多具有管理性质的规定都被认定为管理性规定，进而认定合同有效，导致很多违反法律规定，损害法秩序的合同被认定为有效，因此，最高人民法院又通过《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）等文件纠偏。结合司法审判经验和案例检索，本文发现，规范性质二分法具有如下弊端和缺陷：
1.说理性缺失及隐秘化。规范性质二分法的关键和难点在于如何区分管理性规定与效力性规定，但不少裁判文书却将认定过程省略，径直给出结果，如有判决径直认定《政府采购法》第二条、第四条系政府采购行为的管理性规定，而非效力性强制性规定，违反之不必然导致合同无效。更有甚者直接将一整部法律规范认定为管理性强制性规定，例如有判决直接认定《企业国有资产法》系对国有资产的管理性规定，违反该法律不导致合同无效。这种模式使得规范性质区分的论证过程隐秘化，与加强裁判文书说理以及自由心证公开的要求不符。
2.循环论证。规范性质二分法适用前提是论证法律规范的性质，并根据规范性质为规范的违反匹配效力认定结论。但实践中，有些判决将效力认定结果作为论证规范性质的论据和前提，而后根据规范性质再去认定合同效力。如有判决认为，《城市房地产管理法》《建筑法》规定未经竣工验收合格的房屋不得交付使用，其立法目的是加强对房地产工程竣工验收环节的规范与管理，而非否定未办理竣工验收手续的商品房交付行为的效力，属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。可见，本来作为论证前提的规范性质，其认定反而以合同效力认定为前提。
3.规范性质不能和效力认定结果对应。根据《合同法解释二》第14条的规定，违反效力性强制性规定，则合同无效，违反管理性强制性规定，则不导致无效，即效力性强制性规定与无效对应，管理性强制性规定则相反。但实践中，有一种相当盛行的观点认为违反管理性强制性规定的也有可能导致无效。
4.缺乏综合考量思维。实践中有些判决对规范性质的区分采取极为简单的思路，如有判决认为凡具有行政管理性质的规定都属于管理性强制性规定，《纪要》也注意到这一点，并要求纠正。但实践中仍然存在这种观点，如有的判决认为，《企业国有资产监督管理暂行条例》的立法目的是加强国有资产监督管理，该规定应属于管理性强制性规定。还有观点认为只要强制性规定中没有规定无效的后果，那么就是管理性强制性规定。
需要强调的是，根据最高人民法院权威解读，《民法典合同编通则解释》没有继续采用规范性质二分法的原因，一是有的强制性规定的性质很难区分，标准不清晰，没有形成简便易行、务实管用的可操作标准，导致裁判尺度不统一。二是在有的场合，合同有效还是无效是裁判者根据一定的因素综合进行分析的结果，而不是其作出判决的原因。三是效力性强制性规定的概念使审判实践中出现了大量公法上的强制性规定被认为属于管理性强制性规定的“望文生义”的现象。前述解读，恰恰印证了本文提出的规范性质二分法在违法无效认定上的问题。
二、违法合同效力认定思路与理念的回归
规范性质二分法在司法实践中存在的前述问题，一方面是由于不同法院的司法能力差异，更重要的是因为这种方法存在内在缺陷，难以胜任作为违法合同效力的判断规则。鉴于此，本文认为应当改变以所谓的规范性质为核心的认定方法，改为以探求相应强制性规定的规范意旨为核心的认定方法，并辅以比例原则，改良合同无效后果制度，借以平衡因合同认定无效导致的利益失衡。
1.违法无效认定的核心：立法目的
强制性规定包含了立法者所欲实现的管制目标，故司法者的全部工作就是实现这些管制目标，而求得立法意旨就是司法者的首要任务。探求立法意旨是调和公的管制和私的自由的核心，但立法意旨和目的的探寻通常没有踪迹可寻，一方面是囿于立法现状，更重要的是，立法目的通常是多元的，如何把握多元立法目的之间的关系颇为疑难。因此，若仅考虑立法目的，可能会造成司法恣意，因为有时使合同无效并非是达成强制性规定所必须，仅是有助于实现强制性规定的目的，此时一律认定为无效，显为不当。故在立法意旨的考察之外，仍需要另一工具进行控制。
2.违法合同效力认定的控制器：法益衡量和比例原则
认定违法合同效力不仅要调查法规意旨，还要权衡相互冲突的法益，依法益权衡的方法进行价值补充，考虑该规定所要保护的法益与法律行为本身涉及的法益（交易安全、信赖）在本案中的优先顺位。对于法益侵害的程度及借私法制裁预期发挥的吓阻效果（合目的性）应该也应当予以考量。例如，《民法典合同编通则解释》第十六条第一款第三项规定，强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果，该条就体现了法益权衡的要求。但问题在于，法益权衡相当复杂，操作不慎就落入简单利害对比中，法益权衡理论要求各个法益有先后次序，但有时候人们无法对应当得到法律承认和保护的利益作出排序，这是利益衡量的固有局限。
但比例原则不同。比例原则可以成为法益权衡的重要辅助，可使权衡过程合理化和权衡内容具体化。比例原则包括了适当性、必要性和均衡性三个子原则，每一个子原则都有较为具体的规范构成及判断方法，利于展开和操作，将比例原则作为利益衡量的指导和参考框架，既可妥当地约束法官的自由裁量，又能为法官和当事人提供较为明确的预期。《民法典合同编通则解释》第十六条就鲜明地体现了比例原则的方法。如该条第一款第一项规定，强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正，此时不应认定合同无效，明显地体现了比例原则中的必要性原则，该种情形下，违法合同对社会公共秩序的影响显著轻微，认定其无效的必要性不足。又如，该款第二项规定，强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现，此时也不应认定合同无效，理由就在于适当性，即违法合同对强行法的规范目的没有影响，认定其无效就是不适当的。
3.对合同无效后果制度的改进
一种比较盛行的观点是，如果合同认定无效后善意相对人的利益难以保护，故不应认定合同无效。这种观点混淆了国家管制和私人救济的关系，认定无效是维护秩序的需要，而救济则体现了对善意相对人利益的保护。本文认为，若可以通过合同无效后果进行恰当的安排和改进，对善意相对人的利益进行周全的保护，那么在认定效力时自然不需要牺牲强制性规定所追求的法秩序以保障善意相对人的利益。我国民法上存在既能实现强制性规定所欲实现的法秩序，又能尽可能地保护善意相对人合法权益的工具，即缔约过失责任制度。
一个可能的反对理由是，缔约过失责任不如违约责任对当事人利益保护全面，这种观点有一定的合理性，但却可以通过对缔约过失责任范围的合理扩大解释得以解决。一般认为，缔约过失责任仅赔偿因信赖对方而遭受的实际损失，又可称为信赖利益。如果信赖利益损失过高时，应该以履行利益为限度，即本文认为，基于善意相对人的利益保护的需要，可以根据个案情况使得缔约过失责任的赔偿范围包含履行利益。
实际上，这一理念已经得到实践，例如，《民法典合同编通则解释》第十二条规定：“合同依法成立后，负有报批义务的当事人不履行报批义务或者履行报批义务不符合合同的约定或者法律、行政法规的规定，对方请求其继续履行报批义务的，人民法院应予支持；对方主张解除合同并请求其承担违反报批义务的赔偿责任的，人民法院应予支持。人民法院判决当事人一方履行报批义务后，其仍不履行，对方主张解除合同并参照违反合同的违约责任请求其承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”合同确定不发生法律效力，与合同无效在后果处理上均适用民法典第一百五十七条。在对相对人救济的问题上，具有重要参考意义，前述条文即规定，即使合同的主要义务不发生效力，也可以按照违约责任确定赔偿范围。再如，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第六条第二款也体现了这一理念。
结语
国家管制和个人自由之间的矛盾是法所面临的永恒主题。《民法典合同编通则解释》第十六条回归了违法合同效力判断的应然逻辑，对司法实践和理论研究影响重大。在违反强制性规定合同的认定和处理中，司法者应当摒弃规范性质二分法，在谨慎求得立法者的立法目的和意旨后，力求实现其中的管制目标，只有在法律没有规定的情况下，司法者才能代替立法者进行补位和造法。与强制性规定相抵触的合同的效力应当得到否定性评价，只有在不否定合同效力仍然可以实现强制性规定立法意旨时，才可以有限度承认合同效力。而合同无效后的救济主要涉及市场主体之间的利益安排，可以在考量交易安全和善意相对人利益保护等因素后斟酌决定。
（本文由原作者根据在全国法院第三十三届学术讨论会上获奖的《违法合同无效认定规则的反思与探索——兼论《民法典》第一百五十三条的司法适用》一文改写）